IL RECESSO DAL RAPPORTO DI LAVORO: IL LICENZIAMENTO.

Il recesso del contratto di lavoro: il licenziamento.

IL RECESSO DAL RAPPORTO DI LAVORO: IL LICENZIAMENTO.

Il licenziamento è l’istituto di diritto del lavoro che rappresenta il risultato di una mutazione che il diritto dei contratti ha subito con l’affermarsi della rivoluzione industriale.

Il vecchio sistema di diritto civile nell’Europa continentale che poggiava ancora sull’eredità dello jus privatum romano, ha subito una rapida evoluzione in seguito ai profondi mutamenti dettati dalla ascesa delle nuove economie industriali che, di riflesso con le nuove realtà socio-economiche , hanno dovuto adattare nuovi strumenti di organizzazione e produzione.
Lo stesso sviluppo industriale ha poi spostato, in ambito giuslavoristico, il fulcro del contratto verso il prestatore dipendente, considerato quale contraente debole; la storia stessa del diritto del lavoro sembra viva espressione della tutela del lavoratore subordinato e l’istituto del recesso ne rappresenta forse la più importante manifestazione.
Il concetto di “recedibilità” viene a rappresentare la prima causa di una spaccatura col vecchio sistema contrattualistico di marca romana che vedeva radicato il principio del mutuo dissenso quale unico strumento di risoluzione di un contratto a prestazioni corrispettive; diventa così l’elemento caratterizzante il nuovo contratto di lavoro, ponendo un termine al principio dell’intangibilità del vincolo che era stato alla base della vecchia locatio-conductio.
Si delinea così, già in epoca post-unitaria, un primo conflitto tra la tradizione giuridica e le nuove richieste sociali L’ordinamento giuridico era ancora saldamente ancorato al principio dell’intangibilità del vincolo obbligatorio in base al quale lo stesso poteva essere risolto solo per mutuo dissenso tra le parti: infatti sotto il vigore del Codice Civile del 1865 è indubbio che anche la locatio operarum a tempo determinato crei un rapporto obbligatorio che, secondo la disposizione dell’art.1123, poteva essere interrotto prima del raggiungimento del termine solo con il mutuo dissenso tra le parti, essendo, fra l’altro, al di fuori del campo di applicazione dell’art.1165 Codice Civile del 1865 il quale prevedeva anche la clausola risolutiva tacita nei contratti sinallagmatici, ma poteva essere azionabile solo attraverso la via della risoluzione giudiziale.,
Anzi, proprio la necessità di ricorrere al giudice per ottenere la risoluzione anticipata del rapporto in mancanza del contrario consenso appariva ai giuristi del primo ‘900 come chiaro sintomo di inadeguatezza dell’assetto normativo rispetto alle mutate esigenze dei rapporti obbligatori, le quali rendevano necessaria una riforma del codice nel senso di dare spazio all’istituto del recesso unilaterale
La quaestio iuris era da ricercare nella possibilità di trovare un’ipotesi di recesso unilaterale che derogasse al diritto dei contratti. Autorevole dottrina ( su tutti Barassi e Carnelutti) considerò l’importanza di valutare l’esigenza di difendere la libertà contrattuale del lavoratore da un possibile vincolo sine die , proponendo come soluzione ammissibile il ricorso in via analogica, nel diritto del lavoro, all’art. 1609 del Codice civile del 1865, che prevedeva la disdetta volontaria della locazione cui non era stato previsto un termine. Proprio nell’opera di Barassi si ravvisarono le linee fondamentali che hanno caratterizzato successivamente la legge sul contratto di impiego privato (r.d.l. 13 novembre 1924, n. 1825) ed il libro V del Codice Civile; in particolare questo insieme di norme sono largamente tributarie del dibattito culturale di tale periodo sulla questione del recesso dal rapporto di lavoro, in particolar modo all’elaborazione concettuale sulla fiduciarietà del rapporto e sulla sua durata, come fattori determinanti per il contemperamento degli interessi opposti delle parti anche attraverso l’introduzione di strumenti risolutivi unilaterali.
La legge del 1924 per gli impiegati accoglie infatti, all’art.9 la summa divisio già introdotta dalle prassi e dalla giurisprudenza: cioè quella di un recesso volontario ad nutum nel rapporto a tempo indeterminato e di un recesso giustificato da “grave mancanza”, idonea a determinare l’immediata risoluzione tanto nel rapporto indeterminato quanto in quello a termine.
Gli artt. 2118 e 2119 codice civile del 1942, a loro volta, consolidarono tale sistematizzazione, da un lato estendendola a tutti i lavoratori subordinati, e ,dall’altro, con l’art .2119, superando le ristrettezze definitorie della legge Orlando (la “mancanza” che rievoca il mero inadempimento contrattuale), si accede ad una nozione di recesso in tronco fondata su un fatto giustificativo omnicomprensivo, non soltanto dell’inadempimento o di altri illeciti contrattuali, ma anche di fatti estranei al regolamento del contratto “che sono tali da influire ugualmente in via notevole sullo svolgimento del rapporto, tanto da rivelarsi incompatibili col atto della prosecuzione del rapporto, anche per il periodo di preavviso”. Una clausola generale, dunque, per il recesso in tronco, che si muove attorno al principio altrettanto generale fissato dall’art. 2118 c.c. della libera recedibilità, in ogni momento, dal rapporto di lavoro, proprio nella logica di una valorizzazione dell’elemento fiduciario e dell’intuitus personae all’interno del rapporto locativo. L’art. 2119 poi, esonerava il recedente dall’obbligo del preavviso, ponendo a fondamento del recesso un fatto la cui responsabilità graverebbe sulla controparte, garantendo così non solo la fiduciarietà del contratto, ma anche l’interesse alla temporaneità del vincolo..
Da tale illustrazione storica possiamo capire come, anche prima dell’adozione del Codice civile del 1942, non si fosse mai affrontato in via approfondita la natura giuridica del licenziamento. Una sua considerazione dall’approccio puramente civilistico ispirato al recesso ha consentito alla fine di definirlo un atto negoziale unilaterale e recettizio efficace una volta comunicato all’altra parte e valido se esercitato nei limiti e nelle condizioni imposte dalla legge.
Una delle prime riflessioni in dottrina riguardante la contrapposizione tra “recesso ordinario” e “recesso straordinario” è resa dal giuslavorista Mancini. Secondo tale autore , il “recesso ordinario” è il più comune strumento estintivo del rapporto, rispondente ad un esigenza di ordine pubblico, necessario ad evitare la perpetuità dei vincoli obbligatori, a salvaguardare i singoli e la circolazione dei beni; il “recesso straordinario” invece, comporterebbe la cessazione del rapporto contrattuale al verificarsi di fatti o eventi tali da impedire il normale svolgimento dello stesso fino al momento che ne determinerebbe la fine naturale; provvedimento da esercitarsi esclusivamente sulla base di cause che legittimino l’interruzione anticipata dei vincoli assunti dalle parti.
La distinzione delle due forme di recesso era espressione dunque del principio, affermatosi ancor prima dell’adozione del Codice del ’42, secondo il quale non era ipotizzabile la previsione di un rapporto di lavoro perpetuo, con la conseguente libera recedibilità con il solo obbligo di preavviso. Il recesso straordinario, invece, faceva riferimento a fattispecie contrattuali a termine dove l’evento “giusta causa” avrebbe impedito la prosecuzione del rapporto; qui, la giusta causa non viene ricondotta ad un limite in seno al datore di lavoro ma come fattispecie dell’esonero del preavviso La considerazione che il recesso ordinario costituisse di per sé la “regola” e il recesso straordinario “l’eccezione” fu riproposta anche nel Codice del ’42 considerando però erroneamente che anche nel rapporto di lavoro, le iniziative per determinare l’estinzione dello stesso potessero essere rimesse alla volontà delle parti nella prospettiva di una posizione paritaria delle stesse.
Questa concezione formale e sostanziale delle parti, si rivelò tanto inadeguata nella identificazione del rapporto di lavoro che la dottrina, ancor prima degli Accordi Interconfederali degli anni ’50-’60 e della legge 604 del 1966, iniziò a diffondere la tesi di una necessaria giustificazione del licenziamento anche nell’ipotesi di recesso ordinario.

2. EVOLUZIONE DELL’ISTITUTO DEL LICENZIAMENTO. DALLA LIBERA RECEDIBILITA’ AL GIUSTIFICATO MOTIVO OGGETTIVO E SOGGETTIVO.
Il concetto di “libera recedibilità” iniziò la sua crisi in parte con la legge del 15 luglio 1966 n. 604. La riforma subì l’influenza della Corte Costituzionale, che, con sentenza n. 45 del 6 giugno 1965 sembrò “invitare ad adeguare sulla base delle valutazioni di sua competenza la disciplina dei rapporti di lavoro a tempo indeterminato al fine di assicurare a tutti la continuità del lavoro”.
Novità fondamentale fu l’introduzione dell’obbligo incondizionato del licenziamento giustificato, rappresentabile ad una riduzione del potere di recesso da parte del datore di lavoro e conseguentemente una riduzione delle ipotesi di recesso privo di motivazioni, ossia ad nutum. Quest’ultima forma, soggetta solamente alla regola dell’art. 2118 c.c. si manifestò come ipotesi residuale, risultando applicabile solo ai rapporti di lavoro domestico, ai lavoratori che avevano raggiunto un’età pensionabile e non avessero optato per la prosecuzione del rapporto di lavoro ed al rapporto di lavoro dirigenziale. .
La disciplina introdotta con la L. n.604 del 15 Luglio 1966 evidenziò come , ai fini dell’irrogazione di un provvedimento quale il licenziamento, dovesse obbligatoriamente sussistere un “giustificato motivo oggettivo” ovvero un “giustificato motivo soggettivo” (art.3 L. cit.).
Alla base del provvedimento di recesso irrogato dal datore per giustificato motivo oggettivo, la norma previse una serie di motivazioni in rapporto all’organizzazione del lavoro, dell’attività produttiva e del regolare funzionamento della stessa; mentre, il licenziamento irrogato sulla base di un giustificato motivo soggettivo veniva previsto nella circostanza in cui si verificassero comportamenti derivanti dall’inadempimento grave negli obblighi contrattuali del rapporto di lavoro da parte del lavoratore. Secondo una diffusa opinione i comportamenti che davano luogo al giustificato motivo soggettivo di cui all’art. 3 L. cit. si distinguevano dalla giusta causa per la diversa gravità e la minore incidenza sul vincolo fiduciario alla base del rapporto di lavoro, che pertanto poteva proseguire durante il periodo di preavviso.
A tutela del lavoratore inoltre, la stessa norma contemplò all’art.4 la nullità del provvedimento di recesso adottato dal datore di lavoro nel caso in cui la motivazione posta alla base dello stesso fosse determinata da motivi di discriminazione religiosa, razziale, di appartenenza ad organizzazioni sindacali e politiche.
In virtù, quindi, della forte limitazione al potere di recesso dal rapporto da parte del datore di lavoro, la L. n. 604/66 impose a carico dello stesso l’onere di provare la ricorrenza della giusta causa e del giustificato motivo oggettivo, soggettivo del licenziamento ex art. 5.
Sempre grazie all’adozione di tale norma, si ebbe un ulteriore apporto migliorativo in merito alle conseguenze dovute a seguito dell’accertamento di un provvedimento illegittimo con l’introduzione della tutela di tipo reintegrativo, ossia della riammissione al posto di lavoro con efficacia ex nunc alternativamente a quella di tipo sanzionatorio. Qui, l’atto illecito, anche se ingiustificato rimase valido ed efficace non determinando in nessun caso una ricostruzione ex tunc ma, al limite, un nuovo rapporto tra le parti o l’irrogazione di una sanzione..
Un insieme di critiche indirizzate sull’assenza effettiva di tutele “forti” in favore del lavoratore contribuì, grazie anche alla partecipazione attiva dei lavoratori alle attività promosse dalle organizzazioni sindacali e politiche , alla prima vera adozione di un provvedimento garantista.
Venne così introdotta la c.d.” tutela reale” prevista con l’art. 18 della legge 300 del 20 maggio 1970; il campo di applicazione del recesso ad nutum fu ridotto drasticamente e allo stesso tempo fu previsto un sistema di tutele “forti” focalizzato su un triangolo di elementi quale “invalidità del licenziamento-reintegrazione nel posto di lavoro-controllo giudiziale delle controversie.
La tutela reale prevista nella disciplina ricavabile dall’art. 18 L. n. 300/1970 venne accordata a tutti i lavoratori alle dipendenze di imprese industriali e commerciali che avessero un numero di dipendenti superiore alle 15 unità nell’intera impresa, o in una sua unità produttiva, e alle dipendenze di imprese agricole che avessero un numero di dipendenti superiore alle 5 unità. Per la determinazione del requisito numerico si tenne conto anche dei lavoratori assunti con contratti di formazione e lavoro, a tempo indeterminato parziale per la quota di orario effettivamente svolto, con esclusione del coniuge e dei parenti del datore di lavoro entro il 2° grado in linea diretta e in linea collaterale.
Il comma.1 dell’art. 18 della L. 300/1970 stabilì che, ferma restando l’esperibilità delle procedure previste dall’art. 7 della L. 15 Luglio1966 n.604, il giudice con la sentenza con cui dichiarava inefficace il licenziamento ai sensi dell’art. 2 della suddetta legge annullava il licenziamento intimato senza giustificato motivo o giusta causa, ovvero ne dichiarava la nullità a norma della stessa legge, ed ordinava al datore di lavoro il reintegro del lavoratore nel posto di lavoro ed, in forza di tale sentenza, il rapporto risorgeva ex tunc dalle sue ceneri.
Fu previsto poi al comma.4 che il giudice con sentenza di cui al primo comma ,condannasse il datore di lavoro al risarcimento del danno subito dal lavoratore per il licenziamento di cui fosse accertata l’illegittimità o l’inefficacia stabilendo un’indennità commisurata alla retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento fino a quello dell’effettiva reintegrazione e al versamento dei contributi assistenziali e previdenziali per il medesimo periodo.
L’art. 18 L cit. previse poi al comma 5 che, fermo restando il diritto al risarcimento di cui al quarto comma, al lavoratore era data facoltà di chiedere al datore di lavoro in sostituzione della reintegrazione nel posto di lavoro un’indennità pari a quindici mensilità di retribuzione globale di fatto. Qualora il prestatore entro trenta giorni dalla data di ricevimento dell’invito del datore non avesse ripreso servizio, né avesse richiesto il pagamento dell’indennità predetta entro trenta giorni dalla comunicazione del deposito della sentenza, il rapporto di lavoro si sarebbe inteso risolto allo spirare dei termini.
La stessa reintegrazione fu poi disposta dal giudice in ogni stato e grado del giudizio di merito con ordinanza, su istanza del lavoratore e dell’organizzazione sindacale cui questi apparteneva o conferiva mandato, nell’ipotesi cui fosse accertata l’insufficienza degli elementi forniti dal datore o la loro irrilevanza nell’adozione di un licenziamento di lavoratori di cui all’art.22 della L. 300/1970 .
L’ordinanza poteva essere impugnata con reclamo immediato allo stesso giudice che l’aveva emessa e poter essere revocata con la sentenza che decideva la causa. Inoltre, nell’ipotesi di licenziamento di lavoratori di cui all’art. 22 L.. 300/70 il datore che non avesse ottemperato alla sentenza di cui al primo comma dell’art. 18 ovvero all’ordinanza prevista al quarto comma, non impugnata o confermata dal giudice che l’aveva pronunciata, era tenuto anche, per ogni giorno di ritardo, al pagamento a favore del Fondo adeguamento pensioni di una somma pari all’importo della retribuzione dovuta al lavoratore.
La nuova architettura delle tutele presentò , dunque, due tipologie di modelli ; il primo, di natura .indennitaria/restitutoria assorbiva in sé l’elemento della dannosità del licenziamento in ambito contrattuale e vedeva attuarsi una tutela di tipo “repressivo”, indirizzata a porre rimedio ai danni verificatesi nella sfera patrimoniale del lavoratore; il secondo, di tipo reintegratorio-inibitorio (dove il rapporto si ricostruisce attraverso la pronuncia giudiziale) vedeva spiccare l’elemento del pregiudizio irreparabile che l’abuso del potere da parte del datore creava tanto nella sfera personale del lavoratore quanto nel piano della regolamentazione delle relazioni aziendali.
La previsione di questa forma di “doppia tutela” prevista dall’art. 18 della Legge 300/1970 ha costituito il principale problema ad un esame della norma stessa; infatti, la prima forma di tutela (indennitario-sanzionatoria) fu sostituita negli anni ’90 da una risarcitoria, mentre la seconda reintegratoria-inibitoria complice anche l’introduzione di una indennità sostitutiva della reintegra , ha palesato già dagli albori una inidoneità a garantire pienamente il lavoratore al diritto alla conservazione del posto di lavoro, arrivando di fatto a considerare tale tutela subordinata a quella risarcitoria e, dunque, stravolgendo le intenzioni che furono del legislatore negli anni ’70.
Principio fondamentale affermato dalla maggior parte della dottrina e successivamente richiamato dalla giurisprudenza in tema di licenziamento adottato in ambito di tutela reale è che il provvedimento del datore non influenzò la prosecuzione dal punto di vista giuridico del rapporto, ma soltanto la sua funzionalità, differentemente da quanto avvenne in ambito di tutela obbligatoria dove invece l’atto illecito, seppur ingiustificato, rimase valido e/o efficace; la pronuncia giudiziale quindi servì per una riaffermazione del vincolo contrattualmente assunto in precedenza e non per l’istaurarsi di un nuovo vincolo nato dalla pronuncia di una sentenza
Nella stessa emanazione della legge n. 300/1970, in merito alla disciplina dei licenziamenti dobbiamo evidenziare come nella fase embrionale del ddl n. 738 del 24 giugno 1969 non vi fu traccia di un bisogno modificatore delle fattispecie dei licenziamenti, a differenza della legge n.60 quanto si pensava che fosse sufficiente la stessa a tutelare il lavoratore in caso di invalidità del provvedimento di recesso. Soltanto successivamente ad indagini conoscitive promosse dal Senato, ci fu un proposta di modifica dell’art .10 del disegno di legge cit. inserendo la tutela della reintegrazione nel posto di lavoro in riferimento ad alcune fattispecie come provvedimenti irrogati per motivi politici, sindacali, razziali e religiosi considerando come la tutela prevista nella legge n. 604 non fosse sufficiente a garantire una tutela al lavoratore nelle ipotesi di nullità e/o inefficacia del licenziamento; fu dunque così, che in fase di modificazione del testo, si previdero forme di sanzioni indirette atte a costringere il datore ad eseguire da subito l’ordine di reintegrazione del lavoratore illegittimamente allontanato oltre, al rafforzamento della sanzione della reintegra nel posto tramite il rinvio alla provvisoria esecutività dell’ordine in sede giudiziale. A seguito poi di altri due emendamenti proposti dal governo, la reintegrazione fu prevista a tutte le ipotesi di licenziamento nullo, annullabile , inefficace e privo di giusta causa o giustificato motivo. Queste diverse fattispecie invalidanti il rapporto costituirono l’innovazione normativa più interessante prevedendo dunque un unico trattamento comune indipendentemente dal vizio che ne avesse provocato la loro invalidità; per questa considerazione si poté arrivare a ragionare in un’unica ottica di “licenziamento illegittimo “ o “tout court”. Contemporaneamente, iniziò una progressiva espansione della tutela prevista dall’art. 18 cit. supportata anche da diverse pronunce della Corte Costituzionale verso ipotesi diverse da quelle previste dall’art.18 ma ad ogni modo rientranti nell’alveo dello Statuto dei lavoratori e verso ipotesi non previste dalla legge n.300 ma che ad ogni modo ad essa facevano rinvio ,come il licenziamento discriminatorio ex art. 4 legge n. 108 del 1990, licenziamento collettivo ex artt. 4-5 legge n. 223 del 1991, dipendenti pubblici contrattualizzati (art.52 co. 2 del d.lgs. 165 del 2001);questa espansione fece in modo da poter configurare forme di tutela a “forza espansiva interna” e a “forza espansiva esterna”.
Oltre alle ulteriori forme di tutela reale con alla sua capacità espansiva e alla tutela obbligatoria, si diffuse quella che poteva essere individuata come tutela reale di diritto comune prevista in definite fattispecie. Venivano comprese il licenziamento nullo della lavoratrice madre, per causa di matrimonio, licenziamento irrogato durante il periodo di sospensione del rapporto con diritto alla conservazione del posto e quello adottato in violazione procedure e formalità non comprese nella tutela reale.
Di contro però , accanto a questa articolata previsione legislativa né la legge 604 del 1966 né quella n. 300 del 1970 regolarono la precisa fattispecie del licenziamento collettivo che , dunque, rimase sprovvisto di una legale previsione tanto da dover essere ancora disciplinato dalle regole dell’Accordo Interconfederale del ’50, recepito con legge del 1959 n. 741 e da quello del ’65.

A cura di Dott. Andrea Pagnotta, studio legale in Roma.

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