Il licenziamento discriminatorio alla luce della legge 92/2012 ( Riforma Fornero).

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Il licenziamento discriminatorio alla luce della legge 92/2012 ( Riforma Fornero).
La legge di riforma si occupa del licenziamento ponendo attenzione al concetto di discriminazione, per il quale , come è già stato indicato, in caso di accoglimento del ricorso da parte del giudice, è prevista la reintegrazione.
Questo non rappresenta una novità, visto che non solo l’art. 3 della legge 108 del 1990 già precedentemente disponeva la reintegrazione per i casi di licenziamento discriminatorio accertati, ma anche altre diverse normative prevedevano la nullità dei provvedimenti espulsivi da parte del datore riconosciuti come discriminatori, e la conseguente reintegrazione del lavoratore.
Sommariamente, si può affermare che si ha una discriminazione, rilevante a questi fini, ogni volta che un lavoratore venga trattato in modo svantaggiato di altri in determinate situazioni ( avendo in considerazione un criterio dunque di natura comparativa) oppure ogni volta che un soggetto sia destinatario di un provvedimento ( negativo come tale è il licenziamento) in ragione di alcune caratteristiche che la legge invece vuole proteggere.
All’atto pratico, possono essere ricomprese nell’alveo del concetto di “discriminazione” una serie di fattispecie che, non essendo possibile ricomprendere in un elenco tassativo di discriminazioni vietate, possono quantomeno essere così indicate; discriminazioni di genere, basate sull’età, sull’orientamento sessuale, sulla disabilità, sulla religione, sull’origine etnica, sulla razza; discriminazioni di natura politica, sindacale, molestie sessuali; discriminazioni basate sulle condizioni sociali, sulle condizioni e caratteristiche personali, basate sulla lingua, sulle caratteristiche fisiche, sullo stato di salute, sulle convinzioni personali.
La legge, inoltre, equipara tale licenziamento discriminatorio, per effetti, a quello irrogato in concomitanza di matrimonio, a quello disposto in violazione di licenziamento in materia di tutela della maternità e paternità, ed infine a quello riconducibile ad altri casi di nullità previsti dalla legge o quello fondato su un motivo illecito determinante ai sensi dell’art. 1345 c.c. ; si può affermare che, anche il licenziamento per ragioni economiche, cioè basato sul giustificato motivo oggettivo, può determinare , da parte del Giudice, l’ordine di reintegrazione laddove risulti che tale provvedimento sia stato irrogato nascondendo invece reali ragioni discriminatorie; possiamo affermare dunque che lo stesso licenziamento si configurerà discriminatorio in quanto, risultando insussistenti le ragioni economiche poste a fondamento del licenziamento e dunque eliminata la causa economica, resta solo il fatto che il datore ha scelto di eliminare un preciso lavoratore per le sue caratteristiche personali non gradite.
Per quello che attiene la dimostrazione della discriminatorietà dei motivi posti alla base del licenziamento, già il comma 4° dell’art. 28 del D. lgs. 150/2011, ha provveduto a stabilire l’inversione dell’onere della prova ( mutuato dalla legge n. 125 del 1991) sancendo che “ quando il ricorrente fornisce elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico, dai quali si può presumere l’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori,spetta al convenuto l’onere di provare l’insussistenza della discriminazione. I dati di carattere statistico possono essere relativi anche alle assunzioni, ai regimi contributivi, all’assegnazione di mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione di carriere e ai licenziamenti dell’azienda interessata”.
Alla luce della Riforma, la prima considerazione da poter fare riguarda la non tassatività dell’elenco delle cause discriminatorie precedentemente indicate. Con l’art. 4 della legge n. 604/1966 e poi con l’art. 15 della l. 300/1970 Statuto dei lavoratori, con le integrazioni introdotte dall’art. 13 della l. n. 903/1977 ( Legge Parità) e l’art. 4 della l. n. 125/1991 ( Azioni Positive), poteva probabilmente sostenersi che le ragioni discriminatorie che rendevano illecito il licenziamento fossero solo quelle specificatamente indicate dalla legge( politiche, religiose, sindacali, di lingua e di sesso). L’introduzione, però, nell’ordinamento delle disposizioni di cui ai D. Lgs. 215 e 216 del 2003 hanno ampliato il campo delle discriminazioni fino a ricomprendervi handicap, età e convinzioni personali, espandendo così la previsione degli atti vietati fino a ricomprendere qualunque finalità diversa da quelle positivamente ammesse dall’ordinamento.
E dunque, secondo autorevoli interpreti come il Carinci, qualunque causa giustificativa diversa da quella tecnico- organizzativa ammessa dall’ordinamento, come tale collegata a opinioni, caratteristiche, scelte della persona del lavoratore prive di attinenza con la prestazione lavorativa, è per ciò stesso discriminatoria e illecita e può perfino prevalere su un’eventuale causa tecnico- organizzativa concorrente.
Doveroso poi è osservare come anche le direttive europee hanno modificato profondamente negli anni la nozione di discriminazione, andando oltre il giudizio comparativo e introducendo quello di natura assoluta. Tale nozione tende a superare la struttura tradizionale della tutela antidiscriminatoria che presuppone una comparazione con altri soggetti; non è più necessario ormai prendere in considerazione il gruppo,cioè il numero di soggetti colpiti da un certo tipo di atto, ma è sufficiente guardare solo alla situazione dei singoli soggetti.
Ispirandosi a questo filone logico, ad esempio un lavoratore sessantenne licenziato per motivi economici potrebbe sostenere, a prescindere da qualsiasi comparazione con altri dipendenti licenziati o mantenuti in organico, che la ragione realmente addotta al provvedimento sarebbe quella anagrafica. Il confronto con il gruppo potrebbe essergli utile per giovarsi dell’inversione dell’onere probatorio di cui all’art. 28 D.Lgs. 150/2011, ma l’azione sarebbe esperibile anche senza fare riferimento al gruppo, dimostrando la propria utilità all’interno dell’organizzazione tecnico-produttiva e quindi l’incomprensibilità del provvedimento espulsivo adottato se non per un atto discriminatorio in ragione della sua età; questo esempio potrebbe di per se essere estensibile a tutte le altre discriminazioni precedentemente indicate a prescindere di un gruppo di comparazione.

A cura di Dott. Andrea Pagnotta, studio legale in Roma.

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